李某的行为是构成赌博罪还是开设赌场罪

文章来源: 发布日期:2018-07-06 字体

一、基本案情

2014年11月22日20时许,大亚湾公安局民警在某小区小店内查获四名涉嫌参与赌博人员,当场在该店铺内查获25张六合彩报纸和9本投注单物品。公安机关进一步查明犯罪嫌疑人李某自2014年8月份以来在该小店接收他人的六合彩外围赌博投注,投注金额累计约30000元人民币,累计投注人次423人,从中非法获利2000多元人民币。李某再将每期收得的部分“六合彩”投注金额转投给上线,并按照赌博投注金额从中提取一定比例的报酬。

二、分歧意见

关于本案的定性,有两种意见:第一种意见认为李某的行为构成开设赌场罪。理由是:李某在小店内从事六合彩赌博的时间长达三个多月,参与人数较多,时间上具有持续性和和地点上具有固定性,比较符合开设赌场罪的犯罪构成要件。

第二种意见认为李某的行为构成赌博罪。理由是李某以营利为目的,组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上,符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条关于“聚众赌博”的情形,因此对其行为应当认定为赌博罪。

三、评析意见

笔者同意第二种意见,认为李某的行为构成赌博罪,理由是:

赌博罪是以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。开设赌场是指以营利为目的为赌博提供场所,设定赌博方式 ,提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。在实践中二者之所以难以区分,是因为二者之间存在许多的共同点,如二者都是以营利为目的,特别是开设赌场与聚众赌博中二者均有为赌博提供场所、赌具等条件的行为。但我们仍可从以下几个方面进行区分:

首先,从犯罪场所的职能稳定性和时间连续性来看,聚众赌博的场所通常具有不固定性,具有随意性、随机性、临时性的特点,而开设赌场因营业的需要一般具有固定的地点和场所。但在实践中,很多开设赌场的行为人为逃避打击而不断变动赌场的地点。所以,关键是要从职能上来判断这个场所是否能独立地发挥吸引他人前来赌博的客观效应。

其次,从组织的严密性来看,开设赌场的行为人内部有严密的组织和明确的分工。有服务人员在赌场内负责收费、记帐、发牌或者洗牌,有专人望风,参赌人员需由赌徒介绍或熟人带路才能进入赌场参赌。开设赌场虽具有有一定社会公开性,但参赌人员与行为人之间可能完全不认识。而聚众赌博往往规模较小,没有明确分工,聚众行为人除组织人员外,与其他参赌人员没有区别,也一同参赌。

最后,从对赌博行为的控制力来看,开设赌场的行为人处于中心地位,对赌场的经营具有绝对的控制力。赌博方式和规则由开设赌场的行为人确定,赌具由其提供,并且营利方式也是固定的。聚众赌博具有临时聚合性,聚众行为人与参赌人员之间处于平等地位,赌博方式和规则是共同商定的。

此外,要准确对本案定性,还有必要了解“六合彩”这种赌博形式。

六合彩是香港特区奖券管理局主办,由香港马会奖券有限公司委托香港马会经办的一种博彩活动,仅限在香港地区发行。大陆的“地下六合彩”买码活动是由香港幕后的大庄家以香港六合彩开出的中奖号码为依据,选出外围码,按1:47.2的赔率进行的赌博活动。由大陆的大庄家组织内地各层庄家通过网络向彩民出售各种“六合彩特码玄机图”(包括图画、数码、诗词、十二生肖)等宣传材料,并让彩民从1-49个数字中购买号码。可采用电话、传真、网络、现金等形式收受投注。大庄家根据各号码销售情况幕后操纵中奖号码欺骗彩民,谋取暴利。

在本案中,李某的小店主要是经营日常用品,其经营收入也是家庭主要生活来源,而接受他人投注“六合彩”只是附带性的。接受投注的形式也比较灵活,可采用电话、传真、网络、现金等形式,可见小店作为赌博的场所功能并不明显。其次,小店仅有李某一人在经营,并不象开设赌场的行为人那样,有严密的组织和明确的分工。最后,李某接受投注的行为受其上面的庄家所控制,彩民投注后赔与不赔,以及赔多少全由其上家决定。从前述情况来看,李某的行为更符合赌博罪的特征。此外,虽然各地省级政法机关对办理“六合彩”赌博案件的意见不尽相同,但对于以营利为目的,组织、招引他人进行六合彩赌博活动,接受3人以上投注,且收受投注额累计在2万元以上的庄家、赌头,基本上都以赌博罪追究刑事责任。因此,对李某的行为应当定性赌博罪。