当值保安私放他人进厂行窃构成何罪

文章来源: 发布日期:2018-07-06 字体

案例:甲(男,23岁)是某企业的保安,责任范围是全公司的财产安全。五一期间,全公司放假,只留下保安值班保障厂区财产安全并规定任何车辆不得进出厂区。乙得知此情况,找到甲,要求甲在5月2日晚上凌晨放一辆车进入仓库(仓库没有门),准备拉些货出来卖,并承诺给予5000元作为报酬。甲收受5000元后,私放乙的车进出厂区。乙拉出了价值10万元的货物。事后乙逃逸,甲被公安抓获。如何对甲的犯罪定性存在以下几种争议:

一、分歧意见

第一种观点认为应以职务侵占罪论。根据《刑法》第271条规定,职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位人员,利用职务上的便利,将本单位财务非法占为己有,数额较大。保安的任务就是看管财产和保障财产安全。在本案,甲直接看管财产,有保障财产安全的完全责任。他利用了保安职务的便利,伙同他人将自己有义务保管的财产非法转移,造成公司财产损失。保安的职务之便是本案造成重大损失的主要原因,所以应该以职务侵占罪论。

第二种观点认为应以盗窃罪共犯论。本案乙是以秘密的手段,非法占有公司财产。乙事前与甲商量并得到甲的同意,两人属事前共谋;乙开车进仓库盗窃,甲让他通行自如,两人属事中配合;因此两人构成盗窃的共犯,甲为共同犯罪中的帮助犯。另外,若认定保安的行为为职务侵占,相当于抬高了其构成犯罪的标准,影响到以后打击犯罪的力度。

第三种观点认为应以公司、企业人员受贿罪论。根据《刑法》第163条规定,公司企业人员受贿罪,是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大。本案甲的主观故意是收受5000元,有别与非法占有他人财产的主观故意,所以不应认定甲与乙有相同的故意。甲利用保安职务之便,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大,应认定为公司、企业人员受贿罪。

第四种观点:甲的行为同时构成公司、企业人员受贿罪和盗窃罪,应实行数罪并罚。

二、意见评析

笔者同意第四种观点。

(一)犯罪嫌疑人甲没有非法侵占公司财产的故意,不构成职务侵占罪。

1、本案中保安有直接保管财物的职责。盗窃罪与职务侵占罪都属于以秘密手段非法占有他人财产的行为,其最核心最本职的区别为是否利用了职务之便。所谓的“利用职务之便”,是指利用了本人职权范围或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。“利用职务之便”有别与因为工作关系而熟悉周围环境等便利条件。保安的职责在一般情况下对财物并不直接负有保管义务,只是通过维护单位的工作秩序,间接保管财物。但由于本案发生在五一放假期间,全体负责保管和看管任务的人员均休假,并把保管的任务直接交由保安负责,保安的责任如同仓管员。因此本案中甲保安具备实施职务侵占的主体资格。

2.本案中保安并不具有利用职务便利实施侵占的故意。最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的第二条规定,行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。这一条规定似乎在一个侧面给了我们对甲定性的标准。其实不然。因为本条解释为我们设定了一个前提:非公司企业或其他单位人员与公司企业或者其他单位人员共同将该单位的财物非法占为己有。而本案中甲并不存在与乙共同占有其公司财物的主观故意,从甲获得较少犯罪利益并且其获得的犯罪利益与同案实际获得的收益没有必然联系可以证明,甲对乙会利用其帮助盗窃多少物品,继而造成公司多大损失并不明确,是一种放任的心态。因此并不可以引用这一解释作为依据,即不应该构成职务侵占罪。

(二)只认定盗窃罪,不能体现其侵犯公司企业人员的公正性和不可收买性的客体。

排除犯罪嫌疑人甲的保安身份,甲对乙的盗窃犯罪,事前通谋、事中配合,可以认定为盗窃罪的共犯。但是犯罪嫌疑人甲作为对公司财产有直接监管责任,收受他人贿赂,并利用保安当班的职务之便,为他人盗窃行为提供帮助,并不能用简单的盗窃帮助犯来概括。犯罪嫌疑人甲收受他人5000元的贿赂,首先是对公司企业人员公正性与不可收买性的客体的侵犯,因此不能简单的认定甲的行为构成盗窃罪。

(三)认定公司企业人员受贿罪和盗窃罪且数罪并罚,比单独认定企业人员受贿罪更合适

1、甲的行为构成公司企业人员受贿罪。

要认定甲的行为构成公司企业人员受贿罪,必须解决两个问题:第一,甲是否具备构成此罪的主体资格;第二,公司企业人员受贿罪中的为他人谋取“利益”是否包括犯罪利益。关于第一个问题,笔者前文已经论述,于此不再赘述。关于第二个问题,根据传统的刑法理论解释,认为公司企业人员受贿罪中规定的“利益”包括合法利益,也包括不正当利益;既包括已实际取得的利益,也包括为他人允诺的利益。其中不正当利益应该包括非法利益和犯罪利益。因此,甲在具备主体资格的前提下,明知对方实施犯罪,仍为其提供职务之便的行为,符合公司企业人员受贿罪的犯罪构成。

2、对于受贿罪与其他犯罪的竟合问题,我国立法与司法并未统一认识。

本案犯罪嫌疑人甲主要涉嫌盗窃罪和公司企业人员受贿罪,并与乙成立共犯。但是对甲的行为应该实行数罪并罚,还是定一罪值得深入讨论。我国法律及司法解释对公司企业人员受贿罪与其他罪竟合的问题没有任何规定,所以只可以比照受贿罪的有关规定适用。

我国法律规定倾向于根据想象竟合犯的原理,从一重罪处罚;而司法解释多持数罪并罚的态度。如《刑法》349条第四款规定“司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》对刑法三百一十三条规定的解释,国家机关工作人员有上述第四项行为的,以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权,又有与被执行人、担保人、协助执行义务人通谋,利用国家机关工作人员的职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行的同时又构成刑法三百八十五条、第三百九十七条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。如《最高人民法院最高人民检察院海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干向题的意见》第十六条第二款,海关工作人员收受贿赂又放纵走私的,应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款,因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。因此对于该给甲定什么罪的问题,我们不能从立法或者司法上找到问题的答案。

3、认定公司企业人员受贿罪和盗窃罪且数罪并罚,比单独认定企业人员受贿罪更恰当。

公司企业人员受贿罪中的为他人谋取利益包括实际已经为他人谋取利益,也包括允诺为他人谋利益。事实上是否已经实际为他人谋取了利益,对构成本罪没有影响。因此,公司企业人员受贿罪是以收受贿赂并允诺为他人牟取利益为既遂的标准。如何牟取利益、牟取了多少利益、造成公司企业多大的损失只是影响公司企业人员受贿罪量刑。所以认定甲放弃职责的行为是公司企业人员受贿罪的后实行行为的同时,认定属于对乙实施盗窃的帮助行为并不矛盾。对于犯罪既遂后的行为,若构成犯罪,应该重新定罪,并与前罪数罪并罚,这符合犯罪构成一行为一处罚的基本原则,也有利于遏制当前保安利用职务便利,与他人里应外合犯罪的多发形势。